Soumissionner pour l’obtention d’un marché public est, pour nombre d’entreprises, autant essentiel que complexe. Lors d’une récente soirée d’information organisée par le secrétariat romand de la SSE, la question d’une possible modification de l’offre a été abordée avec force détails.

Concourir à l’obtention d’un marché public requiert une attention toute particulière. Les procédures sont strictes et les exigences élevées. De petites erreurs pourraient facilement exclure une entreprise et lui faire perdre bêtement une précieuse opportunité.

Afin d’informer ses membre sur ces questions ainsi que sur les services qu’elle propose, la Société Suisse des Entrepreneurs via son secrétariat romand, organise régulièrement des soirées d’information baptisées « 5 à 7 de la construction ». La dernière en date s’est tenue fin juin à Lausanne. Parmi les différents thèmes abordés, celui inhérent aux marchés publics a suscité un grand intérêt chez la trentaine de professionnels présents.

Trois moments clés

Le principe de base pour une concurrence loyale veut que l’offre déposée par une entreprise soit « l’expression définitive de la volonté du soumissionnaire et ne nécessite plus que l’acceptation du pouvoir adjudicateur », pour employer le langage juridique. En d’autres mots et en toute logique, il serait étrange qu’une entreprise puisse apporter des changements à son offre tirant ainsi un avantage face aux autres concurrents. Maître Jean-Michel Brahier, avocat et chargé de cours à l’Université de Fribourg, spécialiste invité pour la soirée, a pourtant relevé trois moments dans lesquels l’offre peut évoluer. En effet, certaines conditions permettent de modifier l’offre lors de l’examen des offres, lors des négociations ou encore après l’adjudication et donc à la conclusion du contrat. Il est à relever que ce sont pour la plupart des aspects minimes qui n’ont pas trait à la substance du marché mais plutôt des corrections visant à éviter l’exclusion du concurrent.

« l’offre est l’expression définitive de la volonté du soumissionnaire »

La première situation relevée est relative aux conditions d’admission. L’oubli d’un élément qui n’a pas d’incidence sur l’offre tel un certificat qui peut être prouvé à tout moment ne devrait pas priver une entreprise de la possibilité de concourir. Certaines conditions de participation et certaines exigences minimales d’aptitudes pourraient également être fournies tardivement, au moment de l’examen des offre, est bénéficier d’une minime tolérance. Et Maître Brahier de souligner que si ces quelques exemples existent ils sont plutôt de l’ordre de l’infime et qu’il donc bien plus judicieux de s’appliquer à compléter les offres de manière conforme aux attentes. Dans la phase d’épuration des offres, certaines erreurs de calculation de prix peuvent également être corrigées (erreur évidente sans mauvaise foi et avec une réponse univoque). Une lecture fine permet également un certain « réaménagement » de l’offre (un document pourrait être manquant parce qu’un autre document fourni l’information demandée).

Ces mêmes précisions pourraient être confirmées lors des négociations ainsi qu’au moment de l’adjudication. Les pourparlers contractuels peuvent fournir quelques clarifications et donc quelques modifications de l’offre.

En résumé, il est clair que l’entreprise soumissionnaire se doit de prêter la plus grande attention avant le dépôt de l’offre, les marges de correction étant infimes. Il est d’autre part rassurant de noter que le pouvoir adjudicateur laisse une ouverture et fait preuve de bon sens lorsqu’une modification est purement formelle et ne vient pas fausser la concurrence.